“新生劳动力”就业的法律问题 - 江苏省淮安工业中等专业学校

“新生劳动力”就业的法律问题
2007/5/21 　　网管中心　　　关注度:1475
随着各类毕业生劳动纠纷的增多，“新生劳动力”就业问题正引起业内人士越来越多的关注。本文筛选了一系列典型问题，就“新生劳动力”就业中的劳动法律问题进行了分析，希望能帮助广大毕业生了解相关的法律政策，防患于未然。

（一）“零工资就业”问题

目前由于就业压力的增大以及部分用人单位对“新生劳动力”提出的苛刻用工要求，导致一些同学主动提出愿意“零工资”就业。其实，所谓的“零工资”就业是不易得到劳动法保护的，因为在法律对劳动关系的定义中，有一个重要要素就是报酬，所以“零工资”就业，严格来说并不属于劳动合同法的调整范围，无法得到相关劳动法律的保护。正因为如此，全国人大常委会法制工作委员会曾明确表示：“严格来说，不要报酬的工作，不属于劳动合同法的调整范围。”因此正在求职的毕业生们，应了解我国劳动关系方面的法律法规，要积极主张自己的权利，并维护法律尊严，不要在法律之外寻求“零工资”就业。

另外，尽管毕业生“零工资”就业行为不受劳动法保护，但从企业角度来说，其接受“零工资”就业的行为却是违反劳动法的。因为毕业生进入用人单位后就成为劳动者，如果单位仍以“实习”等名义使用廉价劳动力，则属于违反劳动法法定义务的行为，其与劳动者所签的合同为无效合同。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”第四十八条规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”此外，即使劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同，但只要形成事实劳动关系，单位就要向劳动者支付工资和缴纳社会保险。所以无论劳动者是否自愿“零工资”就业，用人单位的接受行为都是违反劳动法的。

（二）试用期、协议期、实习期、见习期

对于“新生劳动力”的就业问题，我国既有试用期的规定，也有协议期、实习期和见习期的规定。常有一些企业为谋利偷换概念，把不少学生搞得“云里雾里”。

1、关于试用期与协议期。所谓“试用期”，根据1995年友劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，是指用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。试用期是针对劳动合同而言的，应当包含在劳动合同期内，其不能脱离劳动合同而单独约定。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。这就是说无论是在劳动合同中约定试用期，也无论劳动合同是无固定期限、固定期限还是以完成一定工作为期限的，企业最迟都应当在员工开始为企业工作时就与其签订劳动合同，而不是在试用期满后再签订劳动合同。

协议期则是从毕业生与用人单位签订就业协议书时开始，一直持续到签订劳动合同之后或者双方终止就业协议为止。在协议期内，双方已经确定了工作意向，但未建立正式的劳动关系，单位可以不为毕业生缴纳社会保险。其中的就业协议书被作为转递毕业生人事关系的主要依据，因而此时学校在一定程度上起到为毕业生和用人单位进行见证和担保的作用。

所以，试用期与协议期是有本质区别的。时下，很多用人单位既不与毕业生签订劳动合同，又不签订就业协议书，而只是对毕业生进行试用，这是违反劳动法的，对毕业生而言也是极为不利的。

2、关于试用期、实习期、见习期。所谓实习期、见习期，其并非法律上的概念，它们强调的是尚未毕业的学生到用人单位进行的社会实践活动。虽然从本质上看，实习期、见习期也是一种试用期，但它并不是劳动法意义上的企业与员工之间的“试用期”。而且试用期主要适用于企业、个体工商户等用人单位。而见习期则专门适用于国家机关、高校、研究机构等单位，实习期没有限制。根据我国有关法律规定，学生在用人单位见习、实习期间，与用人单位的关系还不属于劳动关系，两者之间问题的解决依据尚不能援引《劳动法》。因此，它与法律上明确规定的“试用期”不同。

当然，实习期与见习期也有明显的区别。其中见习期一般专指行政、事业单位在人事制度的框架下对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度。毕业生见习期限一般为六个月，最长不超过一年。其中一年见习期主要是为适应当初的毕业分配体制，为工资定档等提供依据而设定的，见习期间实行见习工资，不得调动工作，期满经考核合格后方可转正定级。同时现行法律法规对见习期内的权利、义务并没有具体规定。而实习期是指在校生到用人单位进行社会实践活动的时间。实习属于教学过程的一部分，实习生与学校有着教育的关系，学生档案等个人资料也放在学校，接受实习生的单位不与实习生建立劳动关系。但是随着毕业生就业市场化配置进程的加速和招生计划的不断扩大，现在毕业生的实习形式已经从原来的学校集中统一组织逐步向毕业生个体选择实习单位的方式转变。这种实习方式从某种程度上讲，具有打工特征，实习生与接受实习生的单位之间事实上形成了民法上的劳务关系。

另外，根据原劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十七条的规定：“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。”所以尽管毕业生在见习期是有期限的，但他们也应当有工资收入，而法律对于实习期则没有期限和工资方面的规定。当下有些用人单位混淆试用期、见习期和实习期的概念，六个月的试用期结束后甚至继续以见习的名义试用毕业生，或以实习的名义替代试用期等，从而达到使用廉价劳动力的目的，这些都是应杜绝的行为。

（三）“新生劳动力”应享有“四险一金”的社会保障

“四险一金”是人力资源管理的术语，它包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险以及住房公积金。其中养老保险、医疗保险和失业保险即我们常识的“三金”，由企业和个人共同缴纳保费；而工伤保险和生育保险完全由企业承担，个人不需要缴纳；四险属于法定，有一金不属于法定。由于“四险一金”尤其是“三险”（养老保险、医疗保险、失业保险）由直接关系到劳动者的切身利益和未来保障，所以对于“新生劳动力”来说，这是一个很重要的问题，也是用人单位经常拿来做“文章”的问题。

1、社会保险金与职工工资之间的关系。首先，“四险一金”的缴纳额度每个地区可能会不同，但所有地区都应以实际工资总额为基数来计算的，有的用人单位在缴纳时只按照基本工资来缴纳，这是违反法律的。

其次，社会保险金不能从职工最低工资中抵扣。有些单位、企业每月支付员工700元工资，其中包含交通费、会使费等所有费用。这些用人单位称，700元工资已高于上海市的最低工资标准690元，因此符合国家政策标准。其实，这是对法律的误解。对于这个问题我国有明确的法律规定：劳动和社会保障部于2004年3月1日实施的《最低工资规定》第三条对最低工资的概念作了明确规定，郡“最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”《上海市劳动和社会保障局关于调整本市月最低工资标准的通知》规定：“下列项目不作为最低工资的组成部分，单位应按规定来行支付：1、个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；2延长法定工作时间的工资；3、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境，条件下的津贴；4、伙食补贴（饭贴）、上下班交通费补贴、住房补贴。”因此劳动者的福利待遇，包括社会保险金不能作为最低的组成部分。

2、劳动者在试用期内同样享有社会保险，单位应为其缴纳社会保险费或综合保险费。眼下，“试用期”经常会成为一些不法单位不缴或少缴社会保险费，低成本使用劳动力的“法宝”，或是成为一些用人单位获得“廉价短工”的“秘密武器”，使“试用期”成为劳动者的“白干期”。其实我国劳动法有明确规定，试用期是劳动合同期的一个组成部分，其不能脱离劳动合同单独约定，所以用人必须给以予劳动者相应的劳动报酬，必须为劳动者缴纳基本养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险金等，企业这起“试用期”的劳动者缴保属“欠保”，为违法行为。为员工缴纳社会保险费是法定义务，不取决于当事人的意愿，即使员工表示不需要单位缴纳保修，法律也不允许。此外，一些私人企业办理的商业保险不能代替国家的社会保险。

3、外地就业人员也须办理“三金”。以上海为例，根据《上海市城镇私营企业职工养老保险办法》第五条规定：“企业有为在职人员缴纳养老保险费的义务；在职人员由所在企业为其缴纳养老保险费和退休后享受养老保险待遇的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”对于没有上海户口的外地员工，可凭借人事局办理的居住证（居住年限标明一年或一年以上）要求企业办理养老保险；没有居住证者可持外劳力就业证，办理外劳力综合保险。参加本市城镇社会保险的，缴费比例为公司承担养老保险22.5％、医疗保险12％、失业保险2％；个人承担养老保险7％、医疗保险2％和失业保险1％。

（四）事实劳动关系亦是劳动关系

根据《中国人民共和国劳动法》第三十六条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。但由于目前就业形势的不容乐观，不少年轻人常在未与用人单位订立劳动合同的情况下就从事工作了。很多用人单位认为没有劳动合同就可以不按照法律的规定办事，而有些劳动者也认为在没有签订劳动合同的情况下被解雇，不会受到劳动法的保护。其实事实并非如此。

根据原劳动部发布的《关于贯彻执行〈中国人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十七条的规定，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同的，劳动行政部门应予以纠正。这说明事实劳动关系也受到劳动法的承认，只要形成了事实劳动关系，即使没有签订劳动合同，用人单位也不能以没有订立劳动合同为由任意解雇劳动者或侵犯其劳动权益。当然在这种情况下，关键就在于如何认定事实劳动关系。根据《关于贯彻执行〈中国人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条的规定，确定事实劳动关系的依据应该是劳动者事实上已经成为用人单位的成员，并为其提供了有偿劳动。

这里还有一个“过期劳动合同”现象应引起大家的注意。所谓“过期劳动合同”是指合同双方约定的期限已满，但用人单位与劳动者仍维持关系，并未履行续签手续或重新签订劳动合同。需要指出的是，不管是因疏忽而遗忘还是为了随时解雇劳动者，只要存在“过期合同”情形，一般就认定劳动者与用人单位之间已形成事实劳动关系，双方应以原劳动合同条件来确实各自的权利和义务。

（五）企业不能在试用期内随时解除劳动合同

很多企业和劳动者对试用期存在误解，认为只要在试用期内，企业就可随时解除与员工的劳动合同，且不需支付经济补偿金。其实《劳动法》对于劳动者和用人单位在试用期内解除劳动合同的规定条件是不同的。尽管劳动者享有在试用期内可随时解除合同的权利，且没有任何条件，不需要任何理由；但对用人单位的规定就不同了，若其在试用期内随时解除劳动合同必须证明劳动者不符合录用条件，且录用条件必须是招收录用员工时向劳动者公示过的，否则用人单位就不能单单以“试用不合格”为由，随时解除与劳动者的劳动合同。

（六）其他错误认识

1、认为员工加班加点都能以安排补休的方式来处理。《中国人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200％的工资报酬。这也就是说，只有在休息日安排员工加班的，才能以安排补休的方式来处理，无法安排的则需支付加班工资。然而很多企业误认为只要是加班加点，不管是正常工作时间外加班还是法定节假日加班，都可以以补休的方式来代替加班报酬。这个认识是错误的，如果为此发生纠纷，企业不仅要向员工支付加班加点工资，还要支付相当于加班工资25％的经济补偿金。所以，员工在签订或履行劳动合同的过程中要懂得维护自身的合法权益。

2、认为在任何情况下，员工一方提出解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金。根据法律规定，在正常情况下，由劳动者单独提出解除劳动合同的，企业可以不支付经济补偿金。但是由于企业原因，迫使劳动者提出辞职的则属例外。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人应当支付劳动者劳动报酬和经济补偿，并支付赔偿金：1、以暴力、胁迫或非法限制人身自由的手段强迫劳动的；2、未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的；3、克扣或无辜拖欠劳动者工资的；4、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；5低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。如有上述情形，尽管是劳动者主动提出辞职的，企业也需要支付解除劳动合同的经济补偿金等。

3、认为用人可以从员工的每月工资中扣除一定比例的各种费用或年终奖，并视单位的经济效益来决定是否向员工发放或确定发放比例。此种约定其实是不具有法律效力的，因为它实际上是用人单位通过文字游戏的方式来将克扣员工工资的违法行为合法化。事实上每月扣下的工资与企业的经济效益是没有任何关系，只要员工大胆地申请仲裁或诉讼，企业肯定会败诉的。

4、认为只要劳动者愿意就可用多发工资的方式来代替缴纳保险费。《中国人民共和国劳动法》第七十二条明确规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费。这表明参加社会保险是强制性的，是企业和劳动者的法定义务，它不以用人单位或劳动者是否愿意为条件。企业与劳动者建立劳动关系后，就必须按照当地规定为员工缴纳各项社会保险费，并按规定代缴代扣应由员工缴纳的部分，多发工资是不能代替缴纳社会保险费的。

5、只要劳动者愿意超时加班就是合法的。仅仅以员工自愿且劳动合同中已有约定为由，来说明让员工超时加班是合法的，这也不能成立。因为法定工作时间标准、延长工作时间标准与劳动者是否自愿没有任何关系。劳动法及相关法规规定了员工工作时间和企业可以延长工作时间的条件、标准和程序。所以只要违反法定标准的加班加点，即使出于员工自愿或合同中已有约定，也属无效意思表示，根本不具有法律效力。

6、一些常见的无效合同条款。用人单位与劳动者签订的劳动合同中，最常见的无效条款主要表现在试用期、工资支付、社会保险和工作时间等方面。比如，约定一年试用期；延长试用期和将试用期排除在劳动合同期限之外；约定劳动者违反劳动纪律或操作规程，发生伤亡事故、责任自负等条款……这些都属无效合同条款。

（七）劳动争议处理的特定程序

劳动争议处理有其特定的处理程序，一般为协商、调解、仲裁和诉讼等，与民事纠纷有所不同。

1、根据劳动争议解决途径的不同，受理争议的机构或人员也有所不同。第一，用人与劳动者可以就争议纠纷进行直接协商，按照双方合意来解决。第二，按照劳动法的规定，企业应当设立劳动争议调解委员会，专门负责对用人单位与劳动者之间的争议进行调解。但现在很多企业并没有设置这样的机构，而且由于其不是法定程序，所以很多劳动者并不选择该方式来解决纠纷，而是绕过调解直接进行仲裁。第三，由专门的仲裁机构来处理纠纷，仲裁机构一般设在企业所在地区的劳动局内。另外，根据有关规定，如果发生劳动争议的企业和职工不在同一个管辖地区，应由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。而所谓的职工当事人工资关系所在地是指向职工发放工资的单位所在地。第四，当事人对仲裁结果不服的可以到人民法院起诉，起诉程序按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。

2、争议处理的顺序和时效。协商和调解并非法定的前置程序，所以当事人之间的劳动争议可以直接提交仲裁，但是不能直接起诉，也就是说仲裁是起诉的必经前置程序。其中根据《中国人民共和国劳动法》第八十二条的规定，提出仲裁要求的一方应在争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般在收到仲裁申请的60日内作出。第八十三条规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内既不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。